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    CNEN

    天岳研究

    Research & Insights

    關于多人擔保及破產程序的一些思考

    來源:   發布時間:2016-03-14

        
     一、數個擔保人為同一債權提供擔保,其中既有人的保證,又有物的擔保,并且對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,物保人和保證人地位平等,擔保人對債務承擔連帶責任。換言之,物保人在擔保物的價值范圍內、保證人在其個人合法財產范圍之內對債務承擔連帶責任。
    1、《擔保法解釋》第三十八條  同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
    2、《物權法》第一百七十六條  被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
    二、債權人既可以起訴債務人和全部擔保人,也可以單獨起訴部分擔保人。對于未受訴之擔保人,債權人可以在繼續通過訴訟或者其他方式向其主張未實現之部分債權。詳言之:
    1、如前所述,各擔保人均對債務承擔連帶責任。既為連帶責任,則意味著每個債務人,都負有在其擔保財產范圍內清償全部債務的義務。債權人可以向其中之一或部分擔保人主張全部或部分債權。在債權未獲得圓滿實現的情況下,可以繼續向尚未向之主張權利的擔保人主張剩余債權。
    2、依《民訴法意見》第五十三條之規定,對于承擔連帶責任的保證人與被保證人,債權人可以僅起訴保證人,或者被保證人。同理,對于承擔連帶責任的數個擔保人,債權人可以擇一或擇幾作為被告起訴之。此外,《民訴法意見》及其他相關司法解釋詳細規定了能夠引起必要共同訴訟的具體情形,其中并無上述內容。
    《民訴法意見》第五十三條   因保證合同糾紛提起的訴訟,債權人向保證人和被保證人一并主張權利的,人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告;債權人僅起訴保證人的,除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權人僅起訴被保證人的,可只列被保證人為被告。
    3、我國司法實踐向以爭議的法律關系作為認定訴訟標的之標準。依此標準,數個擔保人分別與債權人之間存在獨立的擔保法律關系,即分別構成獨立的的訴訟標的。因此,債權人分別起訴擔保人尋求法律救濟,只要不對已實現的部分債權重復主張,并不違反“一事不再理”的原則。
    三、破產程序與債權債務訴訟[1]相互獨立。債權人可以同時在破產程序和訴訟中分別主張全部債權。在破產程序之中對于申報之債權產生爭議,可由管理人代表破產人向受理破產申請的人民法院提起確認之訴。詳言之:
    1、作為擔保人之一的破產人既然不是訴訟當事人,那么,訴訟程序與破產程序之間并無牽連關系,彼此相互獨立。倘若在破產程序之中就債權債務關系發生爭議,可由管理人代表破產人通過破產程序之外的訴訟途徑(提起確認之訴)解決。[2]
    《破產法》第二十一條 人民法院受理破產申請后,有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的人民法院提起。
    第二十五條  管理人履行下列職責:……(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;……
    第五十八條 第三款  債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的,可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟。
    2、如前所述,連帶責任人應當在其擔保財產范圍內對全部債務承擔清償義務,債權人可向其主張在其擔保財產數額以內的任意份額的債權。因此,債權人可以在訴訟程序或破產程序等多個程序中分別向不同擔保人主張全部債權。權利的主張并不當然意味著權利的實現。如果債權人因多處主張權利而使債權獲得超額受償,即構成不當得利,債務人及擔保人有權要求債權人返還超額部分。因此,在不同程序中主張全部債權,并不沖突,相互之間沒有影響。破產法上亦有類似規定。
     
    《破產法》第五十二條  連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的,其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。
    3、將可能的分配額提存。那么,在破產程序中,即使管理人要求等待訴訟終結之后再履行債務,使債權人申報之債權一時無法實現,管理人也應當將該債權的分配額提存。訴訟終結之后,債權人享有在未實現債權的范圍之內受領分配財產的權利,但同時不得超過擔保人所擔保的財產范圍。
    《破產法》第一百一十七條 對于附生效條件或者解除條件的債權,管理人應當將其分配額提存。
      管理人依照前款規定提存的分配額,在最后分配公告日,生效條件未成就或者解除條件成就的,應當分配給其他債權人;在最后分配公告日,生效條件成就或者解除條件未成就的,應當交付給債權人。
        第一百一十九條 破產財產分配時,對于訴訟或者仲裁未決的債權,管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的,人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
    四、對破產人的特定財產享有擔保物權的債權人,享有對該特定財產優先受償的權利。以特定土地的建設用地使用權作為抵押的,抵押權人應當就出讓抵押土地所得之價金優先受償。即使土地整體出讓,也應當從整體價值中計算出所抵押土地的出讓價金,由債權人就該部分出讓價金優先受償。將優先債權與普通債權等同視之,按相同比例受償的做法,無疑是違法的。
     
    《破產法》第一百零九條 對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利。
     
     
    [1] 此處指債權人以申請破產的擔任人之外的連帶責任人作為被告提起的請求清償債務的訴訟。
    [2] 值得一提的是,前后兩個訴訟中,都涉及對債務人是否清償、清償數額、是否存在抗辯事由等事實的認定。兩個獨立訴訟的裁判涉及對同一基礎事實的認定,是否可以出于訴訟經濟、或避免矛盾裁判的考慮而合并審理,我國并無相關規定,法理上亦無此種合并情形。實踐中如何處理,并不清楚。
     
    債務重組
    2014-07-04 10:23:34   來源:   評論:0 點擊:
        一、債務重組的概念
    債務重組又稱債務重整,是指債權人在債務人發生財務困難情況下,債權人按照其與債務人達成的協議或者法院的裁定作出讓步的事項。也就是說,只要修改了原定債務償還條件的,即債務重組時確定的債務償還條件不同于原協議的,均作為債務重組。
    二、債務重組的方式
    (一)以物抵債
    1、以物抵債的概念
    根據《銀行抵債資產管理辦法》第二條第二款的規定,以物抵債是指銀行的債權到期,但債務人無法用貨幣資金償還債務,或債權雖未到期,但債務人已出現嚴重經營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務,或當債務人完全喪失清償能力時,擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務,經銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意,或經人民法院、仲裁機構依法裁決,債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為。銀行可通過協商或法院、仲裁裁決實現以物抵債。
    2、以物質抵債過程中,銀行應注意事項
    根據《不良金融資產處置盡職指引》第二十七條及十二條的規定,銀行通過以物抵債的方式處置不良資產時,應進行實地調查, 到有關主管部門核實了解資產的產權及實物狀況,包括資產是否存在產權上的瑕疵,是否設定了抵押、質押等他項權利,是否拖欠工程款、稅款、土地出讓金及其他費用,是否涉及其他法律糾紛,是否被司法機關查封、凍結,是否屬限制、禁止流通物等情況,并關注抵債資產的評估價值、維護費用、升(貶)值趨勢以及變現能力等因素,謹慎確定抵債資產抵償的債權數額,對剩余債權繼續保留追償權。應當優先接受產權清晰、權證齊全、具有獨立使用功能、易于保管及變現的實物類資產抵債。在考慮成本效益與資產風險的前提下,及時辦理確權手續。
    同時,根據《銀行抵債資產管理辦法》第十七條及十八條的規定,抵債資產收取后,銀行應妥善保管抵債財產,并盡快處置變現。以抵債協議書生效日,或法院、仲裁機構裁決抵債的終結裁決書生效日,為抵債資產取得日,不動產和股權應自取得日起2年內予以處置;除股權外的其他權利應在其有效期內盡快處置,最長不得超過自取得日起的2年;動產應自取得日起1年內予以處置。
    3、銀行實施以物抵債的情形及限制性規定
    根據《銀行抵債資產管理辦法》第八條規定,債務人出現下列情況之一,無力以貨幣資金償還銀行債權,或當債務人完全喪失清償能力時,擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務,或擔保人根本無貨幣支付義務,銀行可通過合法方式實施以物抵債:1、生產經營已中止或建設項目處于停、緩建狀態。2、生產經營陷入困境,財務狀況日益惡化,處于關、停、并、轉狀態。3、已宣告破產,銀行有破產分配受償權的。4、對債務人的強制執行程序無法執行到現金資產,且執行實物資產或財產權利按司法慣例降價處置仍無法成交的。5、債務人及擔保人出現只有通過以物抵債才能最大限度保全銀行債權的其他情況。
    4、關于銀行不得用于抵債的財產
    根據《銀行抵債資產管理辦法》第十條的規定,銀行不得以一些財產進行抵債: (一)法律規定的禁止流通物。(二)抵債資產欠繳和應繳的各種稅收和費用已經接近、等于或者高于該資產價值的。(三)權屬不明或有爭議的資產。(四)偽劣、變質、殘損或儲存、保管期限很短的資產。(五)資產已抵押或質押給第三人,且抵押或質押價值沒有剩余的。(六)依法被查封、扣押、監管或者依法被以其他形式限制轉讓的資產(銀行有優先受償權的資產除外)。(七)公益性質的生活設施、教育設施、醫療衛生設施等。(八)法律禁止轉讓和轉讓成本高的集體所有土地使用權。(九)已確定要被征用的土地使用權。(十)未在其上建設房屋且劃撥的土地使用權。(十)其他無法變現的資產。
    5、銀行處置抵債資產的方法
    根據《銀行抵債資產管理辦法》第十九條的規定,銀行處置抵債資產,原則上通過公開拍賣方式處置,但不適用拍賣的,可采用協議處置、招標處置、打包出售、委托銷售等方式變現。
    按照《銀行抵債資產管理辦法》第二十條、二十一條之規定,抵債資產出租或自用也有著嚴格的條件:抵債資產收取后原則上不能對外出租。因受客觀條件限制,在規定時間內確實無法處置的抵債資產,為避免資產閑置造成更大損失,在租賃關系的確立不影響資產處置的情況下,可在處置時限內暫時出租;銀行不得擅自使用抵債資產。確因經營管理需要將抵債資產轉為自用的,視同新購固定資產辦理相應的固定資產購建審批手續。實踐中,抵債資產的價值往往難以實現全部債權,銀行仍會面臨損失。在此種情況下,銀行已基本無可能從債務人(擔保人)處取得現金,抵債資產出租或自用可以在一定程度上降低銀行的損失。
    (二)修改債務條款,以低于債務賬面價值的現金清償債務
    債務人(擔保人)有良好的還款意愿,但確實缺乏現金歸還欠款時,銀行可根據《不良金融資產處置盡職指引》第二十七條第二款的規定,采用修改債務條款的方式對債務人(擔保人)的償債能力進行分析,謹慎確定新的債務條款,經與債務人(擔保人)協商,重新簽訂還款計劃,通過減少債務本金、降低利率、免去應付未付的利息等方式以實現債權。采取此種方式銀行能夠收回一部分資金,但會產生一定的經濟損失,而且即使重新簽訂還款計劃債務人能否按時償還仍屬未知。因此,銀行針對新的還款計劃落實有關擔保條款和相應保障措施,督促債務人(擔保人)履行約定義務。
    (三)資產置換
    資產置換是指銀行自行或委托中介機構將其持有的股權、抵債資產或其他資產,采取與其他主體合法持有的資產互換手段,促進整體變現的處置措施。國內存在成功的城市商業銀行不良資產置換案例,如2003年9月12日,長沙市商業銀行和長沙市政府旗下的長信投資管理公司簽訂資產置換協議。長沙市商業銀行將歷史遺留形成的8億元不良資產正式剝離交給長沙市政府。與此同時,原屬市政度名下的新世紀體育中心附屬設施等6個項目共計8億元的優質資產置入市商業銀行。青島市政府從2003年開始,分3年用土地有償使用收益等額置換青島市商業銀行不良資產,置換額度為14億元。但是這些城市商業銀行多為地方財政參股,而民營銀行通過資產置換處置不良資產難度較大。
    (四)債務人分立、合并和破產重整為基礎的債務重組
     債務人不能清償到期債務,銀行作為債權人可以依照《企業破產法》第七十條之規定,直接向人民法院申請對債務人進行重整。債務人進入破產清算程序后,銀行也可向人民法院提出重整申請。但是采取此種方式需債務人企業仍有繼續經營的可能。
    (五)債權轉為股權
    根據《不良金融資產處置盡職指引》第二十九條的規定:“采用債權轉股權或以實物類資產出資入股方式處置不良金融資產的,應綜合考慮轉股債權或實物類資產的價值、入股企業的經營管理水平和發展前景以及轉股股權未來的價值趨勢等,做出合理的出資決策。”
    (六)混合重組,是指采用以上兩種或兩種以上方法組合清償債務的重組形式。例如,以轉讓非現金資產清償某項債務的一部分,另一部分通過修改其他債務條件進行債務重組。再如,以轉讓非現金資產、債務轉為資本等方式的組合清償某項債務。
     
     
     
    債務重組案例
    鄭州百文股份有限公司債務重組
    背景介紹:
    1、1996年4月經證監會批準上市
    2、2000年中期報表顯示資產總負債率高達216.76%,總負債金額為24.75億元,總資產約9.7億元,嚴重資不抵債。
    3、債權人情況:
    (1)信達資產管理有限公司(21.30億元);
    (2)交行、工行、廣發銀行(0.5164萬元);
    (3)其他零星債務
    4、債務清償的方式:
    尋求第三方三聯集團對鄭百文公司進行資產重組。
    5、資產重組的方式:資產置換、債務豁免、債權轉股權
    (1)三聯集團以3億元購買信達資產對鄭百文公司約15億元的債權,以該債權變更為股權,從而實現借殼上市。中國證監會為其資產重組增發一定數量的新股。
    (2)信達資產公司豁免對鄭百文公司的債權1.5億元。
    (3)鄭百文公司將其現有的除3014萬元房產外的全部資產9.7億元全部剝離到百文集團公司名下。百文集團公司承接鄭百文公司債務5.92億元,并負責人員的安置,相差的3.78億元成為鄭百文公司對百文集團的應收賬款。信達資產獲得鄭州市政府約3億元的現金補償。
    (4)鄭百文公司對百文集團的3.78億元應收賬款中的2.52億元與三聯集團的總價值4億元的優質資產進行置換,差額1.48億元為鄭百文公司對三聯集團的負債。
     
     
    淺析信托關系中委托人的“代位權”
    2014-08-05 11:17:29   來源:黃梓東   評論:0 點擊:
       
    一、問題的提出
    2012年12月6日,A銀行與B信托公司簽訂了信托合同,約定:將總額3.5億的信托資金??钣糜谙駽酒店發放信托貸款,供其作為流動資金作周轉之用;A銀行為本合同項下的受益人。隨后,B公司與C酒店簽訂了《貸款合同》和《抵押合同》約定:B公司向C酒店發放人民幣3.5億元的貸款;C酒店以其所有的某賓館所在的土地使用權及其上房產提供抵押擔保,并辦理了登記。
    其后,C酒店拖欠兩期貸款利息,并且資不抵債,向法院提交破產申請。B公司怠于主張《貸款合同》及《抵押合同》項下權利,信托財產岌岌可危,A銀行如何及時維護自己的合法權益?
    依我國《信托法》規定,A銀行可以起訴B公司,要求賠償因管理不當而造成的財產損失,這自不待言。但是,A銀行能否直接向C酒店主張權利,從而及時維護自己的合法權益呢?
    二、法律保護的必要性
    委托人與受托人為受益人利益而設立信托,因此,在信托關系中,委托人與受益人的利益是一致的;或者說,委托人的利益正是受益人的利益。如前所述,依我國現行法,信托存續期間,委托人不得對第三人就信托財產主張所有權;同時,因合同的相對性原則,委托人也不得直接向第三人主張受托人在其與第三人之間的合同中的權利。委托人只能要求受托人賠償因管理不當而造成的財產損失。僅僅如此,無法有效、完整地保護委托人及受益人的合法權益。
    在案例中,C酒店拖欠利息,并且已經資不抵債,雖然貸款合同尚未到期,但C酒店明顯失去了繼續履行合同的能力。如果B公司怠于主張權利,那么在C酒店破產清算完畢之后,A銀行只能依信托合同向B公司請求賠償。這對A銀行權益的保護是十分不利的。首先,依《信托法》規定,A銀行可以請求B公司賠償因違背管理職責而造成的損失。這意味著,A銀行需要承擔證明B公司違背管理職責的事實以及因此造成的具體損失的證明責任。然而,A銀行并沒有直接參與B公司與C酒店之間的貸款事宜,而只能以委托人身份依法要求B公司提供相關信息和資料,其舉證難度可想而知。其次,造成的損失由B公司的固有資產清償。易言之,B公司的資產狀況將直接決定了A銀行權益保護的結果。這無疑是A銀行權益保護之路上的又一道風險??偠灾?,困難重重、事倍功半。
    假如,委托人享有直接向第三人主張權利的法律地位,那么,其與受益人的合法權益無疑會得到更加及時、有效以及完整的保護。換言之, A銀行能否以信托財產所有權人身份向C酒店主張權利?或,A銀行能否以“債權人”身份代位B公司向C酒店主張《貸款合同》及《抵押合同》項下的權利?以下詳言之。
    三、信托財產所有權
    受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產。受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產,也歸入信托財產。
    信托財產的所有權歸屬,在英美法系國家和大陸法系國家有著不同的規定。信托制度發源于英美法系;因其普通法與衡平法的分立對峙傳統和信托法發育于衡平法的特殊歷史淵源,英美法系國家在信托財產上產生了一種“雙重所有權”觀念,即受托人對信托財產的權利被稱為“普通法上的所有權”,受益人對信托財產的權利被稱為“衡平法上的所有權”。大陸法系國家沒有普通法與衡平法之分,而且在物權上秉持“一物一權”原則,因而在引進信托制度時沒有沿襲“雙重所有權”的觀念,而是將受托人對信托財產的權利稱為“所有權”,將受益人對信托利益的權利稱為“受益權”。盡管兩大法系對信托財產權在稱謂上存在差異,但在信托財產所有權與利益相分離、權利主體與利益主體相分離的法律性質上卻是共同的。
    我國立法機關對于信托財產所有權問題采取了回避策略;我國信托法既沒有采用雙重所有權,也沒有確定單一所有權的歸屬,而是在這個重大的問題上語焉不詳。[1]信托法中使用了“委托”的說法,回避了信托財產所有權是否從委托人轉移到受托人的問題。
    權利主體與利益主體相分離,體現了信托制度與其他類似財產管理制度的根本區別,也正是信托制度的本質理念之所在。從這個意義上看,在信托關系存續期間,信托財產所有權應當歸于受托人。也因此,無論受益人還是委托人,均不能對第三人就信托財產主張所有權。
    四、合同相對性的突破—代位權制度
    合同相對性,在大陸法系中稱為債的相對性,系指債能夠也只能對債權人和債務人產生拘束力。合同相對性原則是合同制度的基石,是一切合同規范的基礎。隨著社會經濟的發展,許多國家為保護合同外第三人的利益,相繼突破合同相對性原則,在一些特殊領域產生了一些保護第三人的制度,比如英國的“第三人引誘違約制度”[2]、德國的“附保護第三人契約”[3]。英美法上,合同相對性原則并不適用于承諾付款給第三者的保險合同、信托合同。我國法律中也存在一些突破合同相對性的規范,但并沒有涉及信托合同的委托人代替受托人,向第三人主張債權的內容。私以為,合同法中的代位權制度[4],可以滿足受托人怠于主張權利的情況下,保護委托人合法權益之需要。
    代位權是指債務人怠于行使對第三人的到期債權,并危及債權人債權的實現,債權人為保全其債權,以自己的名義代替債務人向第三人行使權利的權利。在第三人怠于或無法依約履行債務[5],受托人又怠于向第三人主張權利的情況下,信托財產處于非常危險的境地,委托人與代位權制度中的債權人具有極其相似的地位,以及保護之必要。我國《信托法》中已經賦予了委托人“撤銷權”[6];委托人可以撤銷受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的行為。筆者認為,撤銷權與代位權是一種權利的兩種形態,其本質是否定相對方行為(包括作為與不作為)的法律效果。不同的是,撤銷權的行使對象是積極的作為,而代位權的行使對象是消極的不作為。因此,既然在信托財產受損的情況下,委托人享有撤銷受托人積極作為的權利,那么,在受托人不作為致使信托財產處于危險境地時,其當然地也享有代位受托人向第三人主張權利的法律地位。
    五、結論
    在現行法下,委托人和受益人權益的保護困難重重,事倍功半。為信托利益之實現,應當盡快在法律上承認委托人也具有代位權制度中的“債權人”地位,可以以自己名義代替受托人通過訴訟等方式向第三人主張權利,從而及時、有效及完整地維護其合法權益。
     
    [1] 《信托法》第2條規定,本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。
    [2] 第三人引誘違約制度下,允許第三人向合同當事人提起侵權之訴。
    [3]德國法上“附保護第三人作用之契約”制度,系建立在基于誠信原則而發生的保護、照顧等附隨義務之上。它使得在買賣、運送、租賃等特定合同中,債務人應當對債權人基于親屬、雇傭、租賃等法律關系對其禍福要特別照顧之第三人負有照顧、注意、保護義務,否則須承擔損害賠償責任。
     
    [4]我國《合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”
     
    [5] 此處指第三人在其與受托人所訂合同項下的義務,如上述案情中貸款合同項下之歸還本息等義務。
    [6]第二十二條 受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償;該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的,應當予以返還或者予以賠償。
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